A exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e COFINS está se tornando uma questão cada vez mais relevante no sistema judiciário, e advogados especializados em direito tributário acreditam que isso possa se tornar uma “nova tese do século”, assim como a retirada desse imposto estadual da base das contribuições sociais, que foi chancelada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
O governo adotou essa medida, que está em vigor desde o início de maio, com o objetivo de reduzir os bilhões de reais em impostos gerados devido ao julgamento pelo STF da chamada “tese do século”.
A exclusão do ICMS dos créditos (aquisição de mercadorias e serviços) agora está prevista na Lei nº 14.592, que foi publicada recentemente no Diário Oficial. Quando essa mudança foi estabelecida por meio da Medida Provisória nº 1.159, o Ministério da Fazenda anunciou uma estimativa de arrecadação adicional de R$ 31,8 bilhões para este ano e R$ 57,9 bilhões para 2024.
Essa (nova) tese leva em consideração que a base de cálculo dos créditos é diferente daquela utilizada para a apuração do PIS e COFINS. A apuração de créditos para a não cumulatividade do PIS e COFINS é feita por meio da comparação “base contra base”, utilizando o método subtrativo indireto.
Significa dizer que, o crédito de PIS e COFINS não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Ou seja, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável.
Em 2021, a Receita Federal já havia tentado excluir o ICMS da base de créditos do PIS e da COFINS após o julgamento do Supremo, mas a medida foi barrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). No Parecer nº 14.483 de 2021, a PGFN afirmou que não seria possível recalcular os créditos apenas com base na decisão do STF sobre a “tese do século”, uma vez que o assunto não havia sido discutido pelos ministros. No entanto, a medida poderia ser adotada por meio de previsão legal.
Atualmente, nota-se um forte movimento dos contribuintes no sentido de discutir judicialmente o possível direito pela manutenção do ICMS, quando da apuração do PIS e da COFINS referente a aquisição de produtos, nos termos do art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Mais uma vez, teremos uma complexa e controversa discussão sobre a interpretação das normas tributárias e a influência das decisões judiciais nesse contexto.
Portanto, é fundamental acompanhar os desdobramentos dessas ações judiciais e a posição dos tribunais diante dessa nova tese, que pode ter impactos significativos tanto para os contribuintes quanto para a arrecadação governamental.
Por Diogo Böhm, especialista em Direito Tributário e Empresarial.
OAB/RS 119.702
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